Ministros que compõe a Primeira Turma do STJ, Napoleão Nunes Maia Filho e Benedito Gonçalves acompanharam entendimento da ministra Regina Helena Costa ao julgar o Recurso Especial n. 1.428.247/RS e fixaram que o contribuinte tem direito a créditos de PIS e COFINS ao recolherem ICMS substituição tributária.
Casos por exemplo de comerciantes, tais como postos de combustíveis, lojas de material de construção, papelarias, frigoríficos e açougue, além de mercados, lojas de cosméticos, farmácias e tantos outros.
A questão aparentemente é bem simples: se o fabricante recolhe o ICMS, e este não integra a base de cálculo do PIS e COFINS, o comerciante também estará isento do ICMS, substituição tributária.
Uma vez que a segunda turma do Superior Tribunal de Justiça tem julgado a favor da União, a divergência na interpretação do caso será resolvida em julgamento pela Seção do STJ, ou seja, unindo os ministros das duas turmas que a compõe.
Desta feita, o entendimento que hoje é desfavorável, instalado o debate no colegiado, pode ser revisto e o contribuinte, por direito, passar a ser beneficiado com o creditamento do PIS e COFINS hoje injustamente recolhido.
De se consignar que ao ajuizar a medida em primeiro grau de jurisdição, pode ser deferida uma decisão liminar para a exclusão do PIS e COFINS desde já da base de cálculo do ICMS substituição tributária e a partir dessa data, a restituição dos últimos 5 anos de recolhimento.
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